2008年10月22日，李某受聘担任某市平阳水泥有限公司（以下简称"平阳水泥公司"）总经理一职。2008年11月初李某欲给陕西省某县煤焦有限公司（以下简称"煤焦公司"）代销电煤，每销售一吨自己挣10元，煤焦公司后将1000多吨煤运往伟业水泥公司场地储存（伟业水泥公司系平阳水泥公司老板朱某的另一个公司）。由于金融危机，煤炭出现滞销，决定自己个人将煤焦公司的煤炭买下从中赚取利润，双方之间为口头协议，为让煤焦公司相信其有履行合同的能力，并且可能能跟平阳水泥进一步合作，李某将平阳水泥公司的聘任书和空白合同传真给了煤焦公司。李某将第一笔煤卖给平阳水泥公司，共卖了240吨，500元/吨，平阳水泥公司付款11万，剩下的1万作为场地使用费扣下，李某将伟业水泥所付的11万付给煤焦公司作为首付款付给了煤焦公司，伟业水泥厂在用煤过程中出现了两死两伤事故。第二笔是李某通过自己所租用车辆驾驶员严某，联系到直溪某化工厂，向该厂销售了400多吨电煤，该厂使用80多吨后锅炉在使用中出现问题，该厂遂将剩下的300余吨煤退回，该化工厂煤款应付6。5万元，实付5万，尚欠1。5万元。第三笔是出现伤亡事故后，伤亡人员家属王小毛强行将该退回的300余吨拉出卖了28万元，该28万元直接被用作伤亡赔偿款。第四笔是李某经朱某介绍将场地上剩下的600余吨煤全部卖给安徽广德的沈某，该笔煤款共计26万余元，朱某扣除了16万各项费用后，将剩余的10余万结算给了。后煤焦公司联络不上李某，陕西省某县公安局以李某涉嫌合同诈骗罪立案侦查，侦查阶段为取保候审李某和煤焦公司达成了书面煤炭还款协议，该案以诈骗罪提起公诉。
 
　　其亲属委托本律师为李某辩护。在会见了被告人李某，查阅了有关案卷后，我决定为李某进行无罪辩护，2011年5月18日，我在县法院据理以争，进行了无罪辩护，庭审感觉很好。2011年5月27日，一审宣告李某无罪，后检察院提起抗诉，在二审中本律师仍然据理力争，进行无罪辩护，该市中级人民法院于2011年12月7日作出发回重审的裁定，县法院再次开庭，本律师仍作无罪辩护，该县法院于2012年2月2日再次宣告李某无罪，检察院不服判决再次提出抗诉，在新二审过程中本律师仍然坚持的是无罪辩护，2012年7月5日，该市中级人民法院终于作出了驳回抗诉维持原判的裁定，至此经过两个来回，四次审理，李某终于沉冤得雪。
 
　　辩护词
 
　　尊敬的审判长、各位审判员：
 
　　本律师系被告人李某被控"诈骗"一案的原一审、二审及发回重审三个阶段的辩护人，现受李某委托，继续担任其本次二审辩护人，依法履行辩护职责。
 
　　本律师在原一审、二审及发回重审三个阶段的辩护词及法庭辩论中，依据本案客观存在的事实和相关法律，详尽的阐明了本案一审被告人李某无罪的辩护意见，并获得了合议庭和审委会的认真听取和采纳。
 
　　本辩护人认为，一审法院判决书"宣告被告人李某无罪"是正确的！该判决充分体现了"以事实为依据，以法律为准绳"的司法原则和"有错必纠"的法制精神，合法、合理、合情。
 
　　下面，辩护人依据本案的事实和相关法律，针对检方的抗诉理由，发表辩护意见，以供法庭在合议本案时参考并望采纳。
 
　　根据《刑法》266条之规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪侵犯的客体是公私财物的所有权，诈骗罪在客观方面表现为行为人虚构事实或隐瞒真相，使被害人陷入错误，信以为真，从而"自愿"将财物交出，使财物由被害人处转移到行为人一方。诈骗罪的主观方面只能由直接故意构成，并且具有非法占有公私财物的目的。诈骗罪虚构事实隐瞒真相的目的是为了促使交易的发生，从而促使他人占有的财物交由自己非法占有。
 
　　1、本案被告人李某主观上没有非法占有电煤的故意，李某自始至终是合法占有电煤的，不具备诈骗罪的主观要件及客观行为。
 
　　2008年11月初，本案被告人李某与陕西省某县煤焦有限公司（以下简称"煤焦公司"）总经理约定由李某为煤焦公司代销电煤，李某与江苏省某市伟业特种水泥有限公司（以下简称"伟业公司"）的老板朱某达成租用伟业公司的场地存放电煤的口头协议后，煤焦公司遂向伟业公司的码头场地运送了1200余吨电煤，此时，本案被告人李某是以代销人员的身份合法占有煤焦公司的电煤的。由于恰逢金融危机，电煤价格下滑，电煤滞销，代销没有任何成果，煤焦公司遂与李某达成协议，将所有电煤卖给李某个人（见常某笔录第一卷24页）。此时，本案被告人李某是以电煤买受人的身份合法占有煤焦公司出卖给他的全部电煤的。
 
　　由于煤炭滞销，李某拖欠了煤款。李某与煤焦公司之间完全是民事合同欠款纠纷。从结果上来看，李某不但没拿到一分钱，而且为煤炭出事致两死两伤事故支付了几十万的赔偿金，假设李某真想骗钱的话不可能为这批煤炭处理赔款事宜。从李某一贯的表现来看李某为人处世在平阳水泥公司及供应商反映是有口皆碑，也从未有犯罪记录，家庭条件尚好，没有铤而走险的必要。
 
　　因此本案被告人李某主观上没有非法占有电煤的故意，李某自始至终是合法占有电煤的。
 
　　2、李某客观上没有实施诈骗的行为，不具备诈骗的客观要件，抗诉书指控被告人李某诈骗罪所描述的事实有误。
 
　　（1）李某客观上没有实施诈骗的行为，不具备诈骗的客观要件
 
　　由于金融危机，电煤价格下滑，电煤滞销，代销没有任何成果。李某与煤焦公司达成协议，煤焦公司把所有的存放于伟业公司的1200余吨电煤全部卖给了，支付了11万的煤款。（（见常某笔录第一卷24页））此时存放于伟业公司场地上的电煤的所有权转移至名下，是以电煤所有人的身份合法占有这批煤炭的。为使煤焦公司确认本人有合同履行能力并表达平阳水泥公司有与煤焦公司携手合作的可能，2008年12月18日又将自己出任平阳水泥公司总经理的《聘任书》传真给了煤焦公司同时又传给煤焦公司一份煤炭购销合同，而该煤炭购销合同双方事后并未签订。从时间上来看，煤焦公司与双方买卖合同签订在前，将《聘任书》等材料传真行为在后。传真只是让煤焦公司确认本人的履行能力，并表达煤焦公司因此有机会与平阳水泥公司携手合作，不存在虚构事实冒用江苏省溧阳市振东水泥有限公司总经理身份来骗取三军煤焦有限公司董事长郝凤岐和业务部经理常来财的信任之说。
 
　　（2）当时确实担任平阳水泥公司总经理，其担任总经理的聘任书是真实的
 
　　公诉机关虽然依法可以对证人进行询问，证人拒绝签名盖章时也能进行依法进行询问。公诉机关那份关于朱某"陈述"不是平阳水泥公司总经理的询问笔录，由于朱某没有签名盖章，而这个"陈述"是明显有误的，由于笔录上没有朱某签名认可，本辩护人有理由怀疑该笔录的真实性，因此辩护人恳请二审法庭对该笔录的证明力不予认可，理由如下：
 
　　A：由于被告人在平阳水泥公司为人处世一向有口皆碑，平阳水泥公司的工作人员都愿站出来为被告人作证证明平阳水泥公司总经理身份，并且都愿意接受法庭调查。《聘任书》经办人戴某及王某出具的《关于同志聘任书的情况说明》证明事实上就是平阳水泥公司的总经理，平阳水泥公司的开设、变更、年检等工作均由证明人戴国林一手经办的。证明人黄某系平阳水泥公司生产厂长，证明人陈某系平阳水泥公司的党支部书记，这两个证明人均愿意站出来证明是平阳水泥公司的总经理；陈某作为一名共产党员，敢于拿出中共某镇委任命文件用其平阳水泥公司党支部书记身份证明的总经理身份。
 
　　B：名为《平阳水泥厂网络联系电话》的通讯录也清楚的载明是平阳水泥公司的总经理。在一审中由于该通讯录上没有加盖公章，公诉机关否定了其证明力，经努力，我们从证人办公室的墙上找到了一份加盖公章的《振东水泥厂网络联系电话》的通讯录，该通讯录上亦清楚载明的总经理身份；
 
　　C：聘任书上的印鉴及"朱某"签名均与工商部门调取的平阳水泥公司存档印鉴及"朱某"签名相吻合。
 
　　故不存在虚构事实，假借平阳水泥公司总经理之名骗取煤焦公司董事长郝某和业务部经理常某的信任之说。
 
　　（2）是有合同履行能力的，只是由于意外伤亡事故导致其履约能力下降
 
　　向煤焦公司提出买煤的时候仅想通过订立民事合同买煤谋取中间利润，当时并没有非法占有的故意，公诉机关无证据证明在买煤时就想非法占有，总经理身份是没有欺诈的，不存在虚构事实之说，由于出现了意外事故，溧阳建业水泥厂出现两死两伤，为此承担了几十万的赔偿责任，本来有履约能力的因意外伤亡事故被克扣煤款且支付了部分现金方式的赔偿款（见公诉证据卷P75朱某笔录），从而导致履约能力下降。这是意志以外的原因导致履约能力下降的，如不支付这笔几十万元的赔偿款及安监局的5万罚款是完全有能力支付煤焦公司的煤款的。
 
　　（4）抗诉书指控被告人诈骗罪所描述的事实有误
 
　　（a）关于直溪某化工厂的5万元煤款：
 
　　煤焦公司如上所述把存放于伟业公司的1200余吨的所有的电煤全部卖给了后，才向直溪某化工厂卖煤的（该部分事实由朱某及严某笔录可以证实）。购买煤焦公司电煤后，由于电煤本身就放置在伟业公司的场地上，因此第一笔煤是直接卖给伟业公司，然后从伟业公司的场地上将400多吨电煤拉出卖给直溪某化工厂的。跟郝某表达的意思被郝某理解错了，跟郝某表达的是煤款全部消耗掉了，因而不能进行结算。由于400多吨煤发往直溪某化工厂，直溪某化工厂仅使用了80多吨煤就发现不适合使用，因此只得将300多吨剩下的电煤拉回，为此花费的运费、人工费等与从该化工厂收取的煤款5万元基本相冲抵了，因此，跟郝某表达的是煤款全部消耗掉了，因而不能进行结算。该部分的费用在证据卷第52页煤焦公司认可并提供的证据中已经清楚表明，该证据是书写给煤焦公司，煤焦公司认可并作为案卷证据进行提交的，其中这样写明"溧阳场地费、船运费一万两千三百元整、直溪港务汽车运费场地费一万……费用由郝总与我本人见面在谈"。
 
　　由于买煤焦公司电煤的行为和出卖电煤给直溪某化工厂的行为是两个独立的买卖行为，是合法将煤卖给直溪某化工厂的，因此即使将该笔5万元煤款留下这也是自行处理自己的煤款的行为，因此不支付这笔货款给煤焦公司的行为不能被认定为非法占有的行为。退一步讲，即使认定给直溪某化工厂卖煤的行为是代销行为，因代销合法占有煤炭，代销后即合法取得5万元的煤款，在代销期间作为委托代理人的在委托代理期间由于该委托事务所产生的各项船运费、吊装费、人工费等各项费用理应由委托人煤焦公司承担，该笔费用应当从5万元的煤款中予以扣除，因此用煤款冲抵经费的行为是合法的、适当的。诈骗的构成要件是虚构事实隐瞒真相以达到非法占有的目的，既然已经合法占有了煤继而合法占有了煤款，那么也就没必要虚构事实来进行所谓的非法占有。
 
　　（b）关于朱某给付的10万元煤款：
 
　　抗诉书对朱某给付的10万元煤款描述有误，在伟业公司发生事故后，确实从朱某处结算了现金10万元煤款，但只是办理了结算手续，现金都没经过被告人的手就直接由事故伤亡家属领走了，在侦查机关调查的所有的同期银行记录里，仅有一笔92500元的转存款，没有其他银行同期存款记录，而公诉机关提供的案件书证第一卷P57关于农行账户明细表中也明确显示了该笔92500元是由别人的账户"转存"进来的而非由自己将该92500元"现金"存入农行账户中的。该92500元是做水泥生意的往来款，具体银行凭证我们已经取得并在原二审审理阶段提供给了贵院，因此并没有非法转移这10万元的目的和行为。
 
　　3、本案嫌疑人与煤焦公司关于煤炭款的争议属于典型的民事纠纷，双方存在着具有典型民事特征的合同法律关系，不属于涉嫌合同诈骗及诈骗的刑事案件。
 
　　煤焦公司与之间系口头合同法律关系，双方事后于2009年11月13日所签煤炭款结算协议也证明了这一点，被告人在支付煤款15万后由于未能履行协议第3条，又于2010年11月向煤焦公司郝凤岐作出了一份书面还款承诺，被告人家属后又东拼西凑凑出了6万元打入煤焦公司工作人员郝某某（郝某某系郝某的大儿子）银行卡中，故本案嫌疑人与煤焦公司关于煤炭款的争议属于典型的民事纠纷，煤焦公司应该通过民事诉讼方式解决本次争议，而不应该采用这种刑事方式解决问题。
 
　　纵观本案，所有现有证据只能证明拖欠煤焦公司的煤款的事实，不能证明骗煤款的事实，拖欠煤焦公司煤款的行为是一种合同纠纷行为，因此，请二审法院秉持"司法为民"的理念，依法驳回抗诉， 维持原判 。